当然,这又是有意思的中国基层司法经验。
[108]封彦贵也忙回礼,称说哪里话来,都是我不对,亲家不要见怪。④在场群众对说媒话不多,却对媒婆都用说不出的那种眼色。
2009年电视剧《苍天》的改编,可佐证此忧虑。本文所称运行逻辑,指规律往复的机制。首先,就因果关系偏好和一事归一事偏好看,任何基层司法中,两者几乎不可避免。[6]此观点例子,参见张卫平:回归‘马锡五的思考,载张卫平主编:《民事程序法研究》(第五辑),厦门大学出版社2010年版,第56~59、68~70页。进一步,如当事人事实辩论具有启发性,则参与讨论者越多,意见会越丰富进而使全面恰当掌握事实增添可能性。
除了思维联想定势及是非立场容易出现,当事人还有群众之所以如此,亦因为,其在纠纷解决过程中并无决断定案的责任,其角色,主要是提出利己主张或旁观议论而非定纷止争,提出利己主张者及旁观议论者,通常没有解决实际问题的压力,这种压力表面上是必须解决,实际上是问题解决最后结果好坏的责任负担和官方权威。[52]前注[29],袁静书,第10页。[24] 根据R32,好像如果该法官和原告有串谋,那么被告就可以或者应该为了鸣冤而自杀,或者,自杀就是可以理解的。
进一步来看,如果的确是"这还是有些可能的",或者从逻辑上讲的确存在着"可能",即使这种"可能"是比较小的,那么,为什么不能说"法官角色以及16年的审判工作经历应该使该法官预见自杀可能"?控方完全可以指出:第一,"极为罕见"恰恰不是支持而是否定该法官"无法预见"的理由,毕竟,恰恰因为"是极为罕见的",所以,法官角色以及16年的审判经历应该使该法官区别于常人,从而使该法官能够有所觉察。此外,法律是否有空白,也是可以争论的,比如有人就认为空白不是法律本身具有的,而是因为人们有不同看法而产生的。这里存在的疑问和Q1所提出的疑问是类似的。法官个人的某些思考、合议庭的某些讨论,又如中国法院审判委员会的某些讨论,其中的法律论证如果并不见诸文字,则是隐蔽的。
[9] 这里涉及一个问题:案件中事实认定和法律适用的区分问题。[21] 本文将这一疑问标注为Q1,后面其他疑问标注为Q加数字,如Q2、Q3…… [22] 注意R26中使用了"通常"如何的叙述方式,这是表达经验常识的常见方式。
于是,对被告来说,通常较佳的选择不是宣称胁迫,毕竟,这是一种药比还债还要难以接受的风险前景。[39] 有学者已经提到了类似问题,但是因为文章主题原因没有深入分析,参见前引苏力文,第17页。通过前面的分析,我们至少可以发现,类似本文讨论的裁定书中的"说理方式"、"经验常识"和"法律原理",其带有对话意识、说服一方的策略,甚至带有"化解对立"的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略,以及 "化解对立"的积极预期,就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。于是,对原告来说,通常较佳的选择,不是威胁他人然后进入民事诉讼。
其意在于指出,二审法院提出的R28已经断定与事实不符的民事判决是由伪证造成的,不是该法官的职务行为造成的,然而还要提出"该法官和法院也是受害者",这是有些令人蹊跷。法律规定、法律原则和形式推理,在法律论证中,不是"充分"这一能指的所指,但却是法律论证本身的标准代码。谁能否定本文多次提到的"多样化"和"地方性"在动态的社会中完全可能带来新的"疑问招惹"、"话语纷争"?[37] 第二,即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的"没有争议"或者"一致意见",我们也是可以追究其中一个问题的。反之,如果主管法院领导已说"需要请示",该法官不经请示自主签发判决,那么,错误判决的问题似乎应由该法官负责。
法院自己选择一个法律规定或者法律原则加以适用,这是司法决定权力的体现,对其质疑是没有意义的。即使假定是有理由支持的,即使假定外部观察直至监督是必需的,我们也将发现,外部观察直至外部监督因为面对的是与司法专业交织在一起的充分法律论证,而且自己也必将通过类似的与司法专业相连的充分法律论证的对立思考理性,来去追问对象,于是,其完全可能更为艰难不易地指出不公正甚至腐败的存在。
双方举证权利义务平等,无法证明自己主张必须承担举证不能的败诉结果。因此,我将主要围绕说理方法、经验常识、法律原理,来论证"应该提出法律论证,但是不应使之充分"这一观点。
原告与被告借款纠纷一案,借款关系、债权人、债务人明确,借款用途、借款金额清楚,借款期限确定,被告确认借条署名,辩称被胁迫而无证据支持,故适用简易程序没有不当。[45] 有学者的确主张应该提倡法律论证的对话性、说服性,例子参见解兴权:《法律推理的涵义、性质及其功能》,载《法律科学》1998年第6期,第10页。[11] 这里涉及法律论证资源和法律推理所依赖的渊源或说大前提彼此区分的问题。第二(R36),23万是安抚性的补偿,其程序也不规范。这种说理逻辑同样是"招惹疑问"的。在上面我们已经分析过,这样一种法律论证是"开放结构"的,其本身就是"引发疑问"的。
这里存在一个"视角选择开放"的空间。同时,该《规定》所说"经审理认为",显然是指依照民事诉讼证据制度,从举证质证中,发现相关证据证明案件涉嫌经济犯罪,才能决定移送刑事审查,并非如同检察机关理解,只要一方提出涉嫌经济犯罪,就必须移送。
当事人在民事诉讼过程中,有运用种种法律救济方式的机会,但是当事人没有选择各种法律救济而是选择自杀。然而,这并不能够阻挡他者从其他角度去追究其中的"疑惑"和问题,包括我所提出的"疑惑"和问题。
首先,我认为应该提出法律论证,只是不应使之充分。二 终审裁定书论证了裁定理由。
"充分"的裁判论说的解放,可能是较为容易削弱对法院裁判的社会认同的,至少是不易增加对法院裁判的社会认同的。原告以借据举证,被告承认借据署名,故原告举证有效。Sunstein的目的,是想说明这种"未完全理论化的一致意见",要比Ronald Dworkin的"法官应该建构一个基本理论以法律论证"的思想更有价值更为实用,后者费时费力,而且也不大可能实现。一般来说,要求对没有任何迹象的状况作出某种"正常预见",的确是过分的。
[1]实证思路从现实上认为法律理由是在实际制度环境中体现意义的,指出法律理由对在不同制度环境中的法律论证而言自然会有不同的现实谱系,人为的改革努力,并不能够解决不同环境中的实际法律论证问题。第四,本文所依据的基本材料是一份终审裁定书。
第二种结果是争议无法得到解决,换言之通过互相争论或者法律论证这个通道双方之中没有一方接受他方的主张,或者达成妥协。就下级法院 "观察"上级法院的充分法律论证来说,存在同样的问题。
结论则是"指控玩忽职守的理由过于牵强"。第一,如果在枝节观点和中心观点之间,以及枝节观点相互之间,不存在明确显著的逻辑论证关系,那么,支持枝节观点的看似"单纯"的法律论证,实际上不属于单纯的法律论证。
原告据以主张的主要证据是"借据",其中有若干被告的署名。仍以R22为例,如果对最高法院《规定》中的相关规定,也即"经济犯罪"的意思有不同意见,那么,需要解释"经济犯罪"的含义。其实,这也是人们主张法律论证充分的主要内容。在这个意义上,采用"充分的法律论证"有时是必要的。
在条件限定的情况下,的确有如"人们所说"的,曾经出现过"没有争议"或者"一致意见"。常识可以表明这里缺乏对另外法律论证需求的动机。
一个经验可以佐证这一看法:参加某一问题争论的人越多,"意见"也就越多,"说理方式的观点"也就越多,现代网络里争论所表现出的说理方式,远比现实生活中一个特定群体来得更为复杂。但是,在适用后,一审法院尽力说明了自己适用《民法通则》而非《继承法》的理由。
在这份裁定书中可以看出,二审法院并不认为针对枝节观点以及中心观点仅仅运用细节的法律规定和法律原则,以及一般形式逻辑,就已足够。也不存在一种逻辑可以证明:过去较多的"一致意见"或者"没有争议"(假定其的确较多),将来可以带来较多的"一致意见"或者"没有争议",而非相反,亦即更多的意见纷争。